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五、两地警用武力器械立法规制的比较分析 为了达到武力使用的目的和弥补单纯人力之不足，警察武力的使用大多数时候要凭籍一定的器械，这就需要了解警械和武器的概念，研究其种类和规格确定的立法规制问题。

比如，近年来，全国各地政府面对日益高涨的民众需求，进行所谓善意违法性的创新社会管理，对于此种善意违法行为绝对不允许将其做合法化的解释。对此，德国联邦行政程序法第六十条第一款第一句规定了情势变更原则(clausula rebus sicstantibus)，即若据以决定契约内容的各种关系自契约缔结后发生重大变更，以致不能期待契约当事人一方维持原有的契约约定，则该契约当事人可以请求配合变更后的关系调整契约内容，或者在不能调整或调整对一方当事人不能期待时可以终止契约。

(13)行政法上的意思表示中，私人意思表示的生效规则可援用此规则，而对于行政机关意思表示则需谨慎援用。(6)因此，晚近以行政行为形式论为基本研究方法的行政法学者，均逐渐漠视意思表示在阐释行政行为时所起的作用，加之实证法律规范对行政行为作定义时亦未有意思表示等字眼，(7)致使意思表示的概念及其相关问题，在行政法学界一直受到漠视。对此有问题的是，行政机关所作的意思表示，如果存在错误或受欺诈而作出的情形，(28)行政机关是否可以予以撤销？在德国学理上，基于依法行政原则的要求，行政机关的行为原则上应受法的拘束，加之结果型的行政导向，故行政机关不得仅以存在错误或欺诈等情形行使撤销权，除非法律明确规定之，民法上的相关规定在此均不得被援用。(30)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第397页。但这里通常都包括这样一个假定前提：在行政法治之下的行政法律关系当事人都富有理性，均预见到了全部的情况与风险，并作了较为自愿性的分配，将之以相对明确、准确的语言进行了表达，且当事人对相关内容均无分歧。

(21)陈传宗：《论行政法上之承诺》，《宪政时代》第16卷第3期。故在此笔者使用撤回一词，仅指行政行为在成立过程中，表意人对意思表示的处分行为，而学者在行政法中对撤回所做的表述，严格来说，应为废止而非严格意义上的撤回。在此基础上，《修正案》增加了公告和拘留措施。

大程度上行政判决种类与诉讼请求是相互对应的，但并不拘泥于此。[4]于安：发展导向的《行政诉讼法》修订问题，载《华东政法大学学报》2012年第2期。[24]司法则作为法治体系建设的下游工程，是维护社会正义的最后一道防线，亦是国家治理体系的保障性工程。现行《行政诉讼法》第2条具体行政行为的规定成为修法障碍，因其直接形成了对抽象行政行为和内部行政行为的排除，第12条对此进一步具体化。

申言之，国家治理开辟了司法审查的新境界，国家治理体系内含了不可或缺的司法审查，国家治理体系现代化需要相称的司法审查制度与之呼应。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的过程中，司法审查举足轻重，系国家治理体系成败的关键。

若仍以法律法规授权为标准，必然不利于对公民合法权益的保障，修法应以扩大其他组织的被告资格为原则对此作出明示。面对同样的法条，学界给出了至少四种立法模式的解读。[37]在国家治理体系现代化的框架下，政府的权力将逐步限制于清单之上，司法权应主动进入自己专长的监督领域。2013年末，第十二届全国人大常委会第六次会议对《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）进行了初次审议，标志着行政诉讼修法程序的正式开启，也引发了学者们又一次的旧事重提。

作为旧问题的司法审查与作为新视野的国家治理体系现代化的结合，并非偶然，亦非牵强。作为法院的内设机构，行政审判体制具有两大弊病，分别表现为外部地方化和内部行政化。姜明安教授认为：权利救济应该确定为行诉法最根本的性质、目的和功能。后者已经在公布的《修正案》中得以体现，对于前者，《修正案》则未能予以回应。

规则和程序之治代替人治。在复议机关应否做被告的问题上，有两个修改进路：一是复议机关不当被告，仅作为纠纷的裁决机关，除非诉其不作为，赋予其准司法的地位和功能。

[6]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载2013年11月16日《人民日报》第1版。显然，《修正案》并未进行如此构思，依然沿用了现行的规范形式，这对于解决争议显然没有帮助，反而会强化各自的解读。

[40]但学界对此不以为然，大部分认为采用法律上的利益较为妥当，同时由立法对其涵义作出明确。[3]然而，在积极评价的背面，《行政诉讼法》亦受诟病最多。众所周知，司法审查与民事诉讼和刑事诉讼共同构成了中国的司法制度。如何构造强制措施使其尽显功用的确是个难题，一如姜明安教授所言：解决法院判决执行难的问题不能仅从强制执行措施上找出路，必须同时推进政治体制改革和司法体制改革，解决执行的大环境问题。行政诉讼法 一、老问题与新视野 在西方国家，司法审查系指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。[20]李龙：建构法治体系是推进国家治理现代化的基础工程，载《现代法学》2014年第3期。

[49] 现行行政诉讼遵循诉讼不停止具体行政行为的执行原则。只有司法审查的权力运行机制日益健全，司法权的公正性、权威性、中立性等特质才会被广泛认可。

其二，宜将司法解释认可的确认判决写入法律之中，增加变更判决的适用情形。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的新时期，司法审查制度的完善必将助力于国家治理体系现代化的有效推进。

既有坚持在现行体制下调整管辖机制的保守策略，也有建议设置相对独立行政法院的激进主张。参见湛中乐：论《中华人民共和国行政诉讼法》的修改，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。

[51]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第402页。[37]对《修正案》持赞成的亦不少，余凌云教授在比较清华大学、北京大学、中国人民大学和中国行政法学研究会所提方案的基础上，认为《修正案》的规定较为可取，即采取有原则地列举式的外加策略，认为其他方案提出的诸如行政争议或公法争议的新概念界定是个问题，可能造成一段时期的适应混乱。根据对《决定》精神的理解，司法界和理论界对行政审判体制的改革设计了不同的模式。为此，我们主张将保护公民、法人和其他组织的合法权益放在本法首位。

[4]行政诉讼立案难、审理难、执行难的问题没有得到根本解决，同时行政诉讼上诉率、申诉率不断攀升，使得诉息难。同时，司法裁判民事纠纷和刑事犯罪的能力也会备受质疑，法治社会和法治国家建设将大打折扣。

有学者尖锐地指出，《行政诉讼法》已经生效二十多年，在有关行政的国家立法中是最为滞后的法律之一。关于变更判决，很多学者抨击其干涉行政权过多，不符合通常的司法审查理念。

正如前文强调的，国家治理体系现代化亦是法治体系现代化。在此意义上，司法审查在新中国的历史可以追溯至1982年，当时的法律授权行政诉讼依照《民事诉讼法》的有关规定进行，届至1989年现行《行政诉讼法》颁布，司法审查制度正式得以确立。

就目前公开发表的研究看，这方面的探讨极度匮乏。接下来，将对三个方面分别加以详述。[56]梁凤云：行政诉讼法修改八论，载《华东政法大学学报》2012年第2期。因此，实施中央确立的司法改革举措，基本保持现行审判体制，做好基层行政审判，辅以原告相对自主的管辖选择权和巡回审判制度更为可行。

[36]参见章剑生：有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析，载《中国法学》1998年第2期。简易程序的增设有助于提高行政诉讼审判效率，降低诉讼成本，方便原告，尽快满足其诉求。

[51]相较而言，停止执行原则的确立更有助于直接保护原告的权益，纵然给不停止执行设置多重障碍，其最终还须仰赖法院的裁定。《决定》强调，确保依法独立公正行使审判权，健全司法权力运行机制。

[52]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第402页。应当注意到，司法审查制度的不足，既有现行司法体制共性的问题，也有其自身个性的问题。